지적학 토렌스제도

◈토렌스제도

토렌스제도란 최초의 등기를 매우 중요시하며 철저한 권원심사를 실시하여 등기부를 작성하는 제도를 말한다. 토렌스제도는 1857년에 토렌스(Robert Richard Torrens)경이 사우스오스트레일리아의 주도인 애들레이드시의 시장으로 취임한 후 스스로 입안하여 지방의회에 제출한 「부동산재산법(Real Property Act)」이 1858년에 통과되어 시행하게 되었다.

 

토렌스는 영국의 선박에 대한 양도와 입질에 관한 권리등기제도로부터 시준을 받아 토지의 권리에 관한 등기제도를 창안한 것으로, 최초의 등기를 매우 중요시하며 실질적 심사주의의 원칙에 따라 철저한 권원심사를 실시하여 등기부를 개설한다. 그러나 토렌스는 1857년에 영국에서 최초로 발간한 부동산 등기제도의 도입이 담긴 '부동산 등기제도 연구위원회의 보고서'를 표절하였다는 사유로 고소를 당하기도 하였는데, 토렌스는 등기를 강제한 반면 위원회는 임의적이어서 전자는 성공적으로 제도가 정착되었으나, 후자는 약 70년이 지난 후에 입법을 통하여 등기가 강제되었다.

 

미국에서는 1895년에 일리노이주 Cook County에서 주민투표에 의해 처음으로 토렌스제도를 채택하였으며, 이어서 캘리포니아 · 콜로라도 · 조지아 · 하와이 · 미네소타 등 21개주에서 토렌스제도를 채택하였으나 2002년 현재 콜로라도 · 조지아 · 하와이 · 메사추세츠 · 미네소타 · 뉴욕 · 노스캐롤라이나 · 오하이오 · 버지니아 · 워싱턴 등 10개주로 줄어들었고 토렌스제도를 최초로 도입한 일리노이주는 1992년에 폐지하였다. 그 이유는 최초의 등기절차가 판사가 아닌 공무원의 심사에 의하여 이루어지는데, 일리노이주 대법원은 사법적 절차에 의하지 않는 최초의 등기절차는 적법절차를 규정한 헌법 위반이라고 판시하였으며, 또한 레코딩 시스템에 상업적 기반을 두고 있는 변호사와 권원보험회사의 공격을 받아 제도 정착에 어려움을 겪어왔기 때문이다. 토렌스제도는 등기기록을 개설하기 위한 최초의 등기, 즉 한국의 보존등기에 해당하는 등기를 매우 중요시하여 신중한 절차로 행하여지며, 미등기 토지에 대하여 처음으로 등기부를 개설하기 위해서 철저한 권원심사를 실시하고 있다.

 

권원심사는 실질적 심사주의의 원칙에 따라 권리자가 제출하는 과거의 거래 증서와 기타의 모든 증거방법에 의하여 형식적이 아니라 실질적으로 신청자의 소유권을 심사하고 이해관계인을 위하여 통지나 공고를 하여 일정 기간 내에 이의신청서를 제출케 하여 심리할 뿐만 아니라 필요하면 직권조사를 실시하기도 한다. 이러한 절차를 거처 최초의 등기를 하게 되면 등기된 토지소유자에게 권원증명서를 교부한다. 등기기록을 따로 작성하지 않는 곳에서는 위의 권원증명서를 2부 작성하여 그 중 1부는 소유자에게 교부하고 1부는 편철해서 등기부를 만들기도 하는데 어느 경우에나 소유자가 보유하고 있는 권원증명서와 등기부가 완전히 일치하게 된다. 그리고 이미 등기되어 있는 토지는 등기가 물권변동의 성립요건이 되기 때문에 최초 등기신청 당시에 권원심사가 신중하게 이루어지나 최초로 등기한 후의 물권변동을 위한 등기절차는 매우 간단하게 행하여진다. 그러나 문서위조 사기 · 강박 등에 의한 등기신청을 방지하기 위하여 신청이 있었음을 등기의무자에게 통지하고 일정 기간 내에 이의신청이 없을 때에 비로소 등기부에 등기를 하고 권원증명서를 교부한다. 따라서 토렌스제도에 의한 등기는 공신력을 인정한다. 그 이유는 첫째, 최초의 등기신청 당시에 실질적 심사를 하고 있으며 둘째, 진정한 권리자가 그의 권리를 잃게 되는 경우 국가배상제도를 도입하고 각종 등기신청에 필요한 수수료의 일정 부분을 국가배상을 위한 기금으로 적립하고 있기 때문이다. 등기제도 중에서 가장 이상적인 제도라고 하는 토렌스제도는 1필지의 토지를 2인 이상 이 지분권을 설정하여 소유하거나 특히 고층 주택과 아파트 등의 집합건물에 대한 소유권을 등록하여 공시하는데 어려움이 있을 뿐만 아니라 상속의 경우와 같이 단일 소유권을 가진 여러 필지를 효율적으로 등록 · 공시하는데 만족스럽지 못하다는 지적이 있다. 토렌스제도는 오스트레일리아의 토렌스가 개발하여 사우스오스트레일리아와 다른 주를 비롯하여 미국의 일부 주 · 영국 · 아일랜드 · 캐나다 · 뉴질랜드 · 싱가포르 · 말레이시아 · 필리핀 · 중국의 홍콩특별행정구 등 대부분과 거의 영연방 국가에서 채택하여 시행하고 있으나, 이 제도를 채택하고 있는 국가나 주에 따라 등기법이 모두 같은 것은 아니며 국가 또는 주에 따라서 상당히 큰 차이가 있다. 토렌스제도는 다음과 같은 거울이론 · 커튼이론 · 보험이론의 세 가지 이론을 바탕으로 운영하고 있다.

 

 

1. 거울이론

거울이론이란 '등기부는 모든 법적 권리 상태를 완벽하고 투명하게 등록. 공시하여야 한다.'는 원칙을 말한다. 다시 말하면 등기부는 실제의 법적 상태를 등록 · 공시하는 것으로 소유권에 관한 현재(A Real Time)의 법적 상태는 오직 등기부에 의해서만 정확하고 안전하게 다툼의 여지없이 거울과 같이 투명하게 공시하여야 함을 뜻한다.

따라서 권원증명서에 기재된 사항은 국가에 의하여 적법성을 보장받게 되며 등기부에는 필지별로 현재 존재하는 모든 법적권리 상태를 완벽하고 투명하게 등록. 공시하여야 한다는 이론이다.

 

 

2. 커튼이론

커튼이론이란 '소유권의 법적상태와 관련한 확실성을 보장하기 위해서는 단지 현재의 등기부에 등록 · 공시된 정보만 조사하면 된다.'는 원칙을 말한다. 다시 말하면 한번 권리증명서가 발급되면 당해 토지에 대한 새로운 권리증명서 발급 이전의 커튼 뒤에 있는 모든 권리관계와 거래사실 등은 고려하지 않아도 되며, 고려할 필요조차 없음을 뜻한다.

따라서 종전의 권리 관계에 관한 정보는 전혀 고려의 대상이 될 수 없으며, 현행 권리증명서에 기재된 권리는 실제 권리관계와 일치하게 등록. 공시하여야 한다는 이론이다.

 

 

3. 보험이론

보험이론이란 '권원증명서에 등록. 공시된 모든 정보는 국가에 의하여 보장된다.'는 원칙을 말한다. 다시 말하면 권원증명서에 등록. 공시된 모든 정보는 정확성이 보장되고 실체적인 권리관계와 일치되어야 하며, 권원증명서에 기재된 정보를 믿고 거래한 자가 과실 없이 손해를 입었을 경우에는 국가에서 이를 배상해야 함을 뜻한다. 따라서 사실 소유자가 등기부와 부합하지 아니하여 권리를 잃게 되는 경우 또는 실제법적 권리상태와 다르게 등록. 공시된 등기로 인하여 재산상 손해를 입었을 경우에는 국가의 배상책임 또는 보험 기금제도 등을 통하여 그 손해를 배상하여야 한다는 이론이다.